Prawo upadłościowe dla szwajcarskich crowdlenderów

W odróżnieniu od wielu krajów, które w przeszłości borykały się z inflacją, niewypłacalnościami i zawirowaniami politycznymi, Szwajcaria pozostaje synonimem stabilności. Od wielu generacji jest to jedna z najważniejszych wartości tego kraju. Z tego powodu jest ona jednym z najbardziej wiarygodnych i popularnych miejsc udzielania kredytów. Przenosząc się do lat 2010. i 2020., ta sama tradycja została zachowana w odniesieniu do bardziej zaawansowanych i efektywnych form pożyczek, takich jak crowdlending.

W tym kontekście kapitał jest zazwyczaj lokowany w formie pożyczek dla przedsiębiorstw lub projektów. Choć pożyczki te wiążą się z ryzykiem typowym dla każdej inwestycji kredytowej, szwajcarski system prawny zapewnia solidną warstwę ochrony: wierzytelności z tytułu pożyczek są prawnie uznawane za aktywa osób trzecich i są wyłączone z masy upadłościowej platformy, zgodnie z szwajcarskim Kodeksem zobowiązań. Oznacza to, że nawet w mało prawdopodobnym przypadku upadku platformy inwestorzy zachowują prawa do odzyskania kapitału i naliczonych odsetek.

Prawo szwajcarskie nie funkcjonuje w oderwaniu od innych mechanizmów. Zapewniana przez nie ochrona jest wzmacniana nadzorem regulacyjnym sprawowanym przez FINMA oraz członkostwem w organizacjach samoregulacyjnych, które narzucają rygorystyczne wymogi operacyjne, w zakresie ładu korporacyjnego oraz zgodności z przepisami.

Szwajcarskie ramy prawne ochrony wierzytelności z tytułu pożyczek

Obowiązuje szereg przepisów, które zabezpieczają prawa crowdlenderów do odzyskania środków w przypadku upadłości. Jednym z filarów ochrony inwestorów w Szwajcarii jest wyraźne rozgraniczenie prawne między własnymi aktywami organizacji a wierzytelnościami z tytułu pożyczek utrzymywanymi na rachunek interesariuszy.

Szwajcarski Kodeks zobowiązań: artykuł 401 dotyczący uprawnień w postępowaniu upadłościowym

Ten artykuł stanowi, że aktywa, które spółka utrzymuje na rzecz klientów, są wyraźnie wyłączone z jej masy upadłościowej, co jest wspierane również innymi istotnymi aktami prawnymi, takimi jak FISA oraz FMIA. Zasada ta ma bezpośrednie zastosowanie do pośredników crowdlendingowych: wierzytelności z tytułu pożyczek przypisane inwestorom pozostają aktywami osób trzecich, należącymi z mocy prawa do interesariuszy, nawet jeśli pośrednik stanie się niewypłacalny. 

Oznacza to, że umowy kredytowe między pożyczkodawcami a dłużnikami są skonstruowane w taki sposób, że platforma działa wyłącznie jako podmiot ułatwiający transakcję. Organizacja umożliwia przeprowadzenie transakcji, zarządza harmonogramem spłat i nadzoruje niezbędne procedury windykacyjne, ale nigdy nie nabywa własności samych środków.

Szwajcarska ustawa o bankach: artykuł 37d dotyczący wydzielenia rachunków

Aktywa powiernicze utrzymywane przez banki lub porównywalne instytucje finansowe muszą być prowadzone odrębnie od bilansu instytucji, zgodnie z zasadami przypisywania strat wynikającymi ze szwajcarskiego prawa upadłościowego. W scenariuszu niewypłacalności aktywa te nie wchodzą do masy upadłościowej i są chronione przed roszczeniami wierzycieli instytucjonalnych.

Ustawa o infrastrukturze rynku finansowego: artykuł 73 dotyczący rozwijających się infrastruktur rynkowych

Wymaga on od instytucji zarządzających papierami wartościowymi na rachunek klientów wydzielenia aktywów klientów od aktywów własnych oraz zaoferowania pożyczkodawcom wyboru pomiędzy rachunkami zbiorczymi (omnibus) a rachunkami indywidualnie wydzielonymi. Choć forma operacyjna może się różnić, skutek prawny pozostaje taki sam.

Szwajcarskie prawa własności do pożyczek

Klasyfikacja prawna wierzytelności z tytułu pożyczek stanowi fundament ochrony inwestorów w postępowaniu upadłościowym. W odróżnieniu od modeli, w których podmioty działają jako strona główna transakcji lub tymczasowo utrzymują pożyczki we własnych bilansach, szwajcarskie platformy crowdlendingowe są skonstruowane jako podmioty trzecie. Sama wierzytelność kredytowa powstaje bezpośrednio między pożyczkodawcą a pożyczkobiorcą, a platforma jedynie ułatwia transakcję, nigdy nie stając się prawnym właścicielem wierzytelności.

Zgodnie ze szwajcarskim prawem cywilnym wierzytelność kredytowa jest możliwym do wyegzekwowania prawem umownym przysługującym wierzycielowi – w tym przypadku inwestorowi. Wierzytelność ta istnieje niezależnie od organizacji i pozostaje ważna bez względu na sytuację finansową organizacji. Platforma nie ujmuje tych wierzytelności jako aktywów we własnym bilansie.

Co się stanie, jeśli platforma przestanie istnieć?

Przy ocenie ochrony pożyczkodawców w crowdlendingu kluczowe jest rozróżnienie ryzyka platformy od ryzyka dłużnika. Modele rynkowe podchodzą do tych ryzyk w różny sposób. Do niedawna w Europie dominowały tradycyjnie dwa modele ochrony: regulacyjne systemy rekompensat w ramach MiFID oraz umowne gwarancje odkupu (buyback guarantees). 

Regulacyjne systemy rekompensat w ramach MiFID

W modelu MiFID / systemu rekompensat dla inwestorów wiele organizacji działa jako licencjonowane firmy inwestycyjne. Jeśli taka platforma stanie się niewypłacalna lub dopuści się nieprawidłowości, finansujący mogą otrzymać rekompensatę, zwykle do 20 000 EUR, za niezainwestowane środki pieniężne utrzymywane w tej organizacji. Mechanizm ten jest skuteczny w przypadku oszustwa lub upadku platformy, lecz jego zakres jest ograniczony. Gdy środki zostaną już zainwestowane w kredyt, są narażone na wyniki dłużnika. Jeśli pożyczkobiorca nie spłaci zobowiązania, rekompensata w ramach MiFID nie ma zastosowania. 

Co więcej, w pożyczkach P2P i P2B wierzytelności kredytowe są aktywami złożonymi operacyjnie. Ich przenoszenie i administrowanie nimi po zniknięciu organizacji może być powolne i skomplikowane pod względem prawnym, nawet gdy prawo własności pożyczkodawcy jest jednoznaczne.

Model gwarancji odkupu (buyback guarantee)

Model gwarancji odkupu podchodzi do problemu inaczej, przenosząc ryzyko z pożyczkobiorcy na inicjatora kredytu. Jeśli spłaty opóźniają się poza wcześniej ustalony okres, inicjator zobowiązuje się do odkupu pożyczki. Choć model ten wydaje się prosty i uspokajający, wprowadza szczególne ryzyko strukturalne. Skuteczność tej ochrony zależy całkowicie od kondycji finansowej inicjatora. 

Z czasem niespłacone pożyczki kumulują się w jego bilansie, a w scenariuszach napięć samo zobowiązanie do odkupu staje się niemożliwe do utrzymania. Jeśli inicjator lub organizacja upadnie w tym samym czasie, gwarancja może okazać się bezużyteczna.

Rozwiązanie: dwuwarstwowa ochrona Maclear

Poniższa struktura stanowi odpowiedź platformy crowdlendingowej Maclear na wyżej wymienione ryzyka i została zaprojektowana tak, aby pozostała funkcjonalna nawet w przypadku zaprzestania działalności przez samą organizację.

1. Provision Fund: rozwiązanie to odnosi się do ryzyka płynności, a nie ryzyka kredytowego. Zostało zaprojektowane w celu łagodzenia przejściowych opóźnień w płatnościach i zakłóceń technicznych poprzez kontynuowanie wypłat odsetek inwestorom w czasie, gdy problemy są rozwiązywane na poziomie dłużnika. 
   Fundusz jest tworzony w sposób przejrzysty z opłat rynkowych: prowizji uiszczanej przez dłużników oraz opłaty transakcyjnej na rynku wtórnym uiszczanej przez inwestorów. Środki te są wydzielone (ring-fenced) na potrzeby ochrony pożyczkodawców i nie stanowią części przychodów operacyjnych Maclear.

2. Twarde zabezpieczenie: jako agent zabezpieczeń (collateral agent). W przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika i niewystarczających środków Provision Fund, Maclear inicjuje postępowanie egzekucyjne, upłynnia zastawione aktywa i rozdziela uzyskane środki pomiędzy pożyczkodawców proporcjonalnie (pro rata). Finansujący nie muszą samodzielnie dochodzić roszczeń; egzekucja jest scentralizowana i uregulowana umownie.

Nawet w przypadku niewypłacalności Maclear, środki i roszczenia pożyczkodawców muszą zostać zwrócone ich prawowitym właścicielom i nie mogą zostać przeznaczone na zaspokojenie wierzycieli platformy. Nadzór sprawowany przez organizację samoregulacyjną PolyReg, działającą pod zwierzchnictwem FINMA, tworzy dodatkową, prewencyjną warstwę zgodności (compliance), która w praktyce wspiera tę strukturę.

Kredytobiorcy zagraniczni i egzekucja

Podmioty prowadzące działalność crowdlendingową zgodnie z prawem szwajcarskim coraz częściej finansują kredytobiorców mających siedzibę poza Szwajcarią. Wprowadza to złożoność jurysdykcyjną, jednak prawo szwajcarskie zostało skonstruowane tak, aby zachować wykonalność roszczeń kapitałowych inwestorów również w sytuacjach transgranicznych. Kluczowa zasada pozostaje niezmienna: roszczenie o zwrot kapitału jest prywatnym prawem umownym przysługującym inwestorowi, a nie platformie, a jego istnienie prawne nie zależy od miejsca siedziby dłużnika.

Charakter prawny roszczenia, status pożyczkodawcy jako wierzyciela oraz wyłączenie roszczenia z masy upadłościowej platformy podlegają ocenie według szwajcarskich standardów prawnych, nawet gdy kredytobiorca ma siedzibę za granicą.

Usługa agenta zabezpieczeń (Collateral Agent Service)

Odbywa się to tam, gdzie znajdują się aktywa kredytobiorcy. W sprawach transgranicznych szwajcarskie orzeczenia lub tytuły wykonawcze muszą zostać uznane i wykonane w jurysdykcji dłużnika. Rozbudowana sieć umów dwustronnych Szwajcarii oraz jej udział w międzynarodowych mechanizmach egzekucyjnych istotnie zmniejszają niepewność prawną w tym procesie. Ciężar prowadzenia egzekucji spoczywa na platformie, a nie na pożyczkodawcy. 

Etapy finansowania w crowdlendingu a tradycyjne kredyty bankowe

W świecie crowdlendingu wiele platform stosuje model finansowania etapowego, który zasadniczo różni się od struktury tradycyjnego kredytu bankowego. Zamiast udostępniać całą kwotę kredytu z góry, pożyczki crowdlendingowe są często wypłacane w kilku etapach, powiązanych z osiągnięciem przez dłużnika określonych kamieni milowych lub celów projektu. Takie podejście zapewnia zarówno pożyczkodawcom, jak i kredytobiorcom większą elastyczność oraz lepsze zarządzanie ryzykiem. Dzięki sprzedaży na rynku wtórnym pożyczkodawcy mogą także wcześniej wyjść z projektów.

Pożyczka crowdlendingowa może zostać podzielona na kilka transz lub etapów. Środki na każdy etap są uwalniane wyłącznie po tym, jak dłużnik pomyślnie zakończy poprzednią fazę i spełni wcześniej ustalone kryteria. Na przykład przedsiębiorstwo poszukujące finansowania na rozwój działalności może najpierw otrzymać środki na zakup początkowego wyposażenia, następnie dodatkowe środki na zatrudnienie personelu, a na końcu na marketing lub dystrybucję — w miarę potwierdzania postępów.

Porównanie z tradycyjnymi kredytami bankowymi

Tradycyjne kredyty bankowe zwykle udostępniają cały kapitał z góry, z ustalonymi miesięcznymi ratami. Może to stanowić wyzwanie dla przedsiębiorstw o nieregularnych przepływach pieniężnych lub o potrzebach finansowania projektowego, ponieważ muszą one natychmiast rozpocząć spłatę odsetek i kapitału

Finansowanie etapowe natomiast dostosowuje uruchamianie kapitału do faktycznych postępów projektu, zmniejszając ryzyko niewłaściwej alokacji środków i nadmiernego zadłużenia. Inwestorzy mogą monitorować realizację projektu na każdym etapie, podejmując bardziej świadome decyzje, a kredytobiorcy zaciągają zadłużenie stopniowo, co zmniejsza presję spłaty.

Podsumowanie

Prawo szwajcarskie zapewnia wyjątkowo bezpieczne środowisko dla crowdlendingu, gwarantując, że roszczenia inwestorów z tytułu pożyczek są traktowane jako aktywa osób trzecich i pozostają chronione nawet w mało prawdopodobnym przypadku upadłości platformy. W połączeniu z uporządkowaną egzekucją wobec kredytobiorców zagranicznych oraz elastycznością finansowania etapowego, mechanizmy ochronne takie jak m.in. art. 401 Kodeksu zobowiązań tworzą przejrzyste i odporne ramy, z których korzystają zarówno pożyczkodawcy, jak i kredytobiorcy.

Poza ochroną prawną, stosowany przez Maclear system ocen od AAA do D, oparty na systemach 3 wiodących agencji ratingowych, pomaga ocenić wiarygodność kredytobiorcy, natomiast zabezpieczenia oraz Provision Fund sprawiają, że każda inwestycja ma pokrycie w realnych aktywach. Ponadto inwestorzy wspierają istotne społecznie projekty publiczne, łącząc zwrot finansowy z rzeczywistym pozytywnym wpływem. Ich ryzyko jest rozłożone na wielu kredytobiorców i wiele projektów, co zmniejsza ryzyko koncentracji i sprzyja dywersyfikacji portfela.