Droit des faillites pour les prêteurs participatifs suisses

Contrairement à de nombreux pays qui ont été confrontés à l'inflation, aux défauts de paiement et aux turbulences politiques, la Suisse est restée synonyme de stabilité. Cette valeur fondamentale est ancrée dans la culture nationale depuis de nombreuses générations. C'est pourquoi elle figure parmi les places les plus fiables et les plus prisées pour l'octroi de crédit. À l'ère des années 2010 et 2020, cette tradition s'est perpétuée avec l'essor de formes de financement plus sophistiquées et efficaces, comme le crowdlending.

Dans ce contexte, les capitaux sont généralement déployés sous forme de prêts à des entreprises ou à des projets. Bien que ces prêts comportent les risques inhérents à tout investissement en crédit, le système juridique suisse offre une protection solide : les créances de prêt sont légalement reconnues comme des actifs de tiers et sont exclues de la masse en faillite d'une plateforme, conformément au Code suisse des obligations. Cela signifie que, même dans l'hypothèse improbable d'une défaillance de la plateforme, les investisseurs conservent leurs droits légaux pour récupérer leur capital et les intérêts courus.

Le droit suisse ne fonctionne pas en vase clos. Ses protections sont renforcées par la surveillance réglementaire de la FINMA ainsi que par l'adhésion à des organismes d'autorégulation, qui imposent des exigences strictes en matière de gestion opérationnelle, de gouvernance et de conformité.

Cadre juridique suisse pour la protection des créances de prêt

Plusieurs lois en vigueur garantissent le droit des prêteurs participatifs à récupérer leurs fonds en cas de faillite. L'un des piliers de la protection des investisseurs en Suisse est la distinction juridique claire entre les actifs propres d'une organisation et les créances de prêt détenues pour le compte des parties prenantes.

Code des obligations suisse : article 401 relatif aux droits en cas de faillite

Cet article dispose que les actifs qu'une entreprise détient pour le compte de ses clients sont expressément exclus de sa masse en faillite, disposition étayée par d'autres textes législatifs importants tels que la LBVM et la LIMF. Ce principe s'applique directement aux intermédiaires du crowdlending : les créances de prêt émises au profit des investisseurs demeurent des actifs de tiers, appartenant légalement aux parties prenantes, même si l'intermédiaire se trouve en état d'insolvabilité.

Cela signifie que les contrats de crédit entre prêteurs et emprunteurs sont structurés de manière à ce que la plateforme agisse strictement en tant que facilitateur. L'organisation rend la transaction possible, gère le calendrier de remboursement et supervise les éventuelles procédures de recouvrement, mais n'assume jamais la propriété des fonds eux-mêmes.

Loi fédérale sur les banques : article 37d relatif à la ségrégation des comptes

Les actifs en dépôt détenus par des banques ou des établissements financiers comparables doivent être maintenus séparés du bilan de l'établissement, conformément aux règles d'imputation des pertes du droit suisse de l'insolvabilité. En cas d'insolvabilité, ces actifs ne font pas partie de la masse en faillite et sont protégés contre les revendications des créanciers institutionnels.

Loi sur les infrastructures des marchés financiers : article 73 relatif à l'évolution des infrastructures de marché

Cet article oblige les établissements gérant des titres pour le compte de clients à séparer les avoirs de ces derniers de leurs propres actifs et à offrir aux prêteurs le choix entre des comptes omnibus et des comptes ségrégués individuels. Si la forme opérationnelle peut différer, le résultat juridique est identique.

Droits de propriété suisses sur les prêts

La qualification juridique des créances de prêt constitue le fondement sur lequel repose la protection des investisseurs en cas de faillite. Contrairement aux modèles dans lesquels les entités agissent en tant que contreparties ou conservent temporairement des prêts à leur propre bilan, les plateformes de crowdlending suisses sont structurées en tant que tiers. La créance de crédit est créée directement entre le prêteur et l'emprunteur, la plateforme facilitant la transaction sans jamais en devenir propriétaire légal.

En droit civil suisse, une créance de crédit est un droit contractuel opposable détenu par le créancier — en l'occurrence, l'investisseur. Cette créance existe indépendamment de l'organisation et demeure valable quelle que soit la situation financière de celle-ci. La plateforme n'enregistre pas ces créances comme des actifs à son propre bilan.

Que se passe-t-il si la plateforme disparaît ?

Pour évaluer la protection des prêteurs dans le crowdlending, il est essentiel de distinguer le risque lié à la plateforme du risque lié à l'emprunteur. Les modèles de marché traitent ces risques de différentes manières. Jusqu'à récemment, deux grands modèles de protection dominaient en Europe : les dispositifs réglementaires d'indemnisation sous MiFID et les garanties contractuelles de rachat.

Dispositifs réglementaires d'indemnisation sous MiFID

Dans le cadre du modèle MiFID/dispositif d'indemnisation des investisseurs, de nombreuses organisations opèrent en tant que sociétés d'investissement agréées. Si une telle plateforme devient insolvable ou se livre à des pratiques frauduleuses, les financeurs peuvent être indemnisés, généralement jusqu'à 20 000 EUR, pour les liquidités non investies détenues auprès de l'organisation. Ce mécanisme est efficace pour faire face à la fraude ou à la défaillance d'une plateforme, mais sa portée est limitée. Une fois les fonds investis en crédit, ils sont exposés aux performances de l'emprunteur. En cas de défaut de l'emprunteur, l'indemnisation MiFID ne s'applique pas.

Par ailleurs, dans le cadre des prêts P2P et P2B, les créances de crédit sont des actifs complexes sur le plan opérationnel. Leur transfert et leur gestion après la disparition d'une organisation peuvent être lents et juridiquement contraignants, même lorsque la propriété du prêteur est établie.

Modèle de garantie de rachat

Le modèle de garantie de rachat aborde le problème différemment en transférant le risque de l'emprunteur vers l'initiateur de crédit. Si les remboursements accusent un retard au-delà d'une période prédéfinie, l'initiateur s'engage à racheter le prêt. Bien que ce modèle paraisse simple et rassurant, il introduit un risque structurel particulier. L'efficacité de la protection dépend entièrement de la santé financière de l'initiateur.

Au fil du temps, les prêts en défaut s'accumulent à son bilan et, dans des scénarios de stress, l'obligation de rachat devient elle-même insoutenable. Si l'initiateur ou l'organisation fait défaut simultanément, la garantie peut s'avérer sans valeur.

La solution : protection à deux niveaux proposée par Maclear

La structure suivante est la solution de la plateforme de crowdlending Maclear aux risques susmentionnés, conçue pour rester opérationnelle même si l'organisation elle-même cesse ses activités.

1. Fonds de provision : il répond au risque de liquidité plutôt qu'au risque de crédit. Il est conçu pour lisser les retards de paiement temporaires et les perturbations techniques en continuant à verser des intérêts aux investisseurs pendant que les problèmes sont résolus au niveau de l'emprunteur.
   Le fonds est constitué de manière transparente à partir de commissions conformes au marché : une commission payée par les emprunteurs et des frais de transaction sur le marché secondaire payés par les investisseurs. Ces fonds sont cantonnés à la protection des prêteurs et ne font pas partie des revenus d'exploitation de Maclear.

2. Garantie réelle : en tant qu'agent de sûreté. En cas de défaut d'un emprunteur et si le Fonds de provision s'avère insuffisant, Maclear engage des procédures d'exécution forcée, réalise les actifs gagés et distribue le produit aux prêteurs au prorata. Les financeurs n'ont pas à faire valoir leurs droits individuellement ; l'exécution est centralisée et établie contractuellement.

Même dans l'hypothèse où Maclear se trouverait en état d'insolvabilité, les fonds et créances des prêteurs doivent être restitués à leurs propriétaires légitimes et ne peuvent pas être utilisés pour désintéresser les créanciers de la plateforme. La surveillance exercée par l'organisme d'autorégulation PolyReg, opérant sous l'autorité de la FINMA, ajoute une couche de conformité préventive qui soutient cette structure dans la pratique.

Emprunteurs transfrontaliers et exécution forcée

Les organisations de crowdlending opérant sous le droit suisse financent de plus en plus souvent des emprunteurs établis en dehors de la Suisse. Si cela introduit une complexité juridictionnelle, le droit suisse est conçu pour préserver l'opposabilité des créances des investisseurs y compris dans les situations transfrontalières. Le principe fondamental reste inchangé : la créance de capital est un droit contractuel privé détenu par le capitaliste, et non par la plateforme, et son existence juridique ne dépend pas du lieu de domiciliation de l'emprunteur.

La nature juridique de la créance, le statut de créancier du prêteur et l'exclusion de la créance de la masse en faillite d'une plateforme sont tous appréciés selon les standards juridiques suisses, même lorsque l'emprunteur est domicilié à l'étranger.

Service d'agent de sûreté

L'exécution forcée s'effectue là où sont situés les actifs de l'emprunteur. Dans les affaires transfrontalières, les jugements suisses ou les instruments exécutoires doivent être reconnus et exécutés dans la juridiction de l'emprunteur. Le solide réseau de traités bilatéraux de la Suisse et sa participation aux mécanismes internationaux d'exécution réduisent considérablement l'insécurité juridique dans ce processus. La charge de l'exécution incombe à la plateforme, et non au prêteur.

Les étapes du financement dans le crowdlending par rapport aux prêts bancaires traditionnels

Dans l'univers du crowdlending, de nombreuses plateformes adoptent un modèle de financement par étapes, fondamentalement différent de la structure des prêts bancaires traditionnels. Plutôt que de mettre à disposition la totalité du crédit d'emblée, les prêts en crowdlending sont souvent débloqués en plusieurs étapes, conditionnées à l'atteinte par l'emprunteur d'objectifs ou de jalons spécifiques. Cette approche offre aux prêteurs comme aux emprunteurs une plus grande souplesse et une meilleure gestion des risques. Grâce aux cessions sur le marché secondaire, les prêteurs ont également la possibilité de sortir d'un projet avant son terme.

Un prêt en crowdlending peut être découpé en plusieurs tranches ou étapes. Les fonds correspondant à chaque étape ne sont libérés qu'une fois que l'emprunteur a mené à bien la phase précédente et satisfait à des critères prédéfinis. Par exemple, une entreprise souhaitant financer le développement de ses activités pourrait recevoir dans un premier temps des fonds pour l'achat d'équipements, puis des fonds supplémentaires pour les recrutements, et enfin pour le marketing ou la distribution, après vérification des avancées réalisées.

Comparaison avec les prêts bancaires traditionnels

Les prêts bancaires traditionnels mettent généralement l'intégralité du capital à disposition dès le départ, avec des obligations de remboursement mensuel fixes. Cela peut poser des difficultés aux entreprises dont les flux de trésorerie sont irréguliers ou dont les besoins de financement sont liés à des projets, car elles doivent commencer à rembourser les intérêts et le capital immédiatement.

À l'inverse, le financement par étapes aligne le déploiement des capitaux sur l'avancement réel du projet, réduisant ainsi le risque de mauvaise allocation et de sureffet de levier. Les investisseurs peuvent suivre les performances du projet à chaque étape pour prendre des décisions plus éclairées, tandis que les emprunteurs ne contractent une dette qu'au fur et à mesure, ce qui allège la pression liée au remboursement.

Conclusion

Le droit suisse offre un environnement particulièrement sécurisé pour le crowdlending, garantissant que les créances de prêt des investisseurs sont traitées comme des actifs de tiers et demeurent protégées même dans l'hypothèse improbable de la faillite d'une plateforme. Associées à des mécanismes d'exécution structurés pour les emprunteurs transfrontaliers et à la souplesse du financement par étapes, des dispositions telles que l'article 401 du Code des obligations, entre autres, composent un cadre transparent et résilient dont bénéficient à la fois prêteurs et emprunteurs.

Au-delà de la protection juridique, le système de notation de AAA à D de Maclear, inspiré de ceux des 3 principales agences de notation de crédit, permet d'évaluer la fiabilité des emprunteurs, tandis que les garanties réelles et le fonds de provision assurent que chaque investissement bénéficie d'une couverture tangible par des actifs. Par ailleurs, les investisseurs contribuent à des projets publics d'envergure sociale, alliant rendement financier et impact concret. Leur risque est réparti entre plusieurs emprunteurs et projets, réduisant le risque de concentration et favorisant la diversification du portefeuille.